Les contrats d’agence commerciale contiennent parfois des clauses prévoyant par avance soit le montant de l’indemnité de fin de contrat, soit ses modalités de calcul. Or, les dispositions de l’article L134-12 du Code de Commerce prévoyant le droit à indemnité sont d’ordre public en application de l’article L134-16 du même Code, et elles sont donc le plus souvent réputées non-écrites.
C’est ainsi qu’est nulle la clause par laquelle le mandant s’exonère de toute indemnité (Cass. Com. 6 février 1990, n° 88-12903) ou qui définit par avance un évènement privant l’agent d’indemnisation. C’est le cas de la non-réalisation d’une clause d’objectif car la Cour de Cassation rappelle « …qu’en l’absence de définition légale, il appartient au seul juge de qualifier de faute grave les faits qui lui sont soumis et que la clause contractuelle, qui définit la non-atteinte du chiffre d’affaires minimum à réaliser comme une faute grave justifiant le non-renouvellement du contrat sans indemnité doit être réputée non-écrite… » (Cass. Com. 28 mai 2002, n° 00-16857). Le raisonnement est identique pour des clauses prévoyant un mode de calcul particulier de l’indemnité. La clause fixant l’indemnité aux seules commissions perçues sur les clients nouveaux apportés par l’agent commercial est également nulle (Cass. Com. 14 octobre 1974, n° 73-12189) car l’octroi de l’indemnité n’est pas lié à un apport de clientèle par l’agent commercial (Cass. Com. 14 octobre 1997, n° 95-16937). La Cour de Cassation considère en effet qu’il n’y a pas lieu d’effectuer de distinction selon la provenance et la nature de la rémunération perçue par l’agent commercial (Cass. Com. 8 octobre 2013, n° 12-26544 ; 21 octobre 2008, n° 08-10578 ; 7 juin 2006, n° 04-15345).
Enfin, s’agissant des clauses fixant par avance le montant de l’indemnité, la Cour de Cassation n’admet leur validité que si elles prévoient une indemnisation supérieure ou égale au préjudice subi (Cass. Com. 20 mars 2007, n° 06-11987) ou une indemnisation supplémentaire se cumulant avec l’indemnité de cessation de mandat, « …toute clause prévoyant une indemnisation différente étant non-avenue » (Cass. Com. 17 juin 2003, n° 01-11300).
