Comme le précise l’article L134-1 du Code de Commerce, l’agent commercial peut être une personne physique ou une personne morale, c’est-à-dire une société. Il est donc loisible à l’agent commercial d’exercer soit en nom personnel soit au travers d’une société dont il sera le plus souvent l’associé principal et le dirigeant et il est totalement libre, sans avoir à en référer à ses mandants, d’opter pour l’une ou l’autre des deux formes d’activité.
En revanche, et lorsque l’agent souhaite « passer en société » en cours d’exécution de ses mandats, il doit obligatoirement solliciter l’agrément de ses commettants. La jurisprudence considère en effet que l’opération s’analyse en un transfert de mandat entre deux personnes juridiques distinctes, assimilable au droit de présentation d’un successeur prévu par l’article L134-13-3 du Code de Commerce. L’opération est donc soumise à l’agrément du mandant. A défaut de respecter cette formalité, l’agent commercial est jugé responsable de la cessation du mandat et privé des indemnités prévues par les articles L134-11 et L134-12 du Code de Commerce (CA COLMAR 16 mai 2007 TOLPLEX/JOHNER, arrêt n° 404/2005 ; CA AIX-EN-PROVENCE 18 juin 1999 GRANIER/WATERAIR INDUSTRIES, arrêt n° 432).
Le mandant ne peut refuser discrétionnairement d’agréer le successeur proposé. Il doit justifier son refus par des motifs légitimes et sérieux qui doivent tenir à la personne de son successeur et non à celle du cédant.
Mais si, dès la signature du contrat, l’agent commercial prévoit, dans son projet de développement, d’exercer en société, il est possible de stipuler au contrat une clause de substitution par laquelle les parties reconnaissent le droit à l’agent de transférer discrétionnairement son mandat à toute personne morale qu’il viendrait à créer pour l’exploiter. Par l’acceptation de cette clause, l’agent se trouve alors contractuellement dispensé d’avoir à solliciter l’agrément du mandant puisque ce dernier l’a autorisé par avance à exploiter le mandat, si bon lui semble, sous forme de société.
La stipulation d’une telle clause peut être une précaution utile car les relations contractuelles peuvent se dégrader au fil des années, ce qui peut rendre plus difficile l’obtention de l’agrément du mandant pour « passer en société ».
