La période d’essai est présente dans l’immense majorité des contrats de travail pour permettre au salarié et à l’employeur de s’assurer de leur capacité à travailler ensemble en leur permettant, pendant sa durée, de rompre la collaboration à tout moment, sans formalisme ni indemnisation.
En principe, la stipulation d’une telle clause dans le contrat d’agent commercial est inutile en raison de sa grande facilité de résiliation. En effet, ce type de convention est quasi systématiquement conclu pour une durée indéterminée de sorte que les parties peuvent à tout moment, sans avoir à justifier d’une motivation particulière, résilier le mandat. Elles doivent simplement respecter les délais de préavis prévus par l’article L134-11 du Code de Commerce.Malgré tout, les usages du salariat ont fini par déteindre sur l’agence commerciale puisque la clause de période d’essai se rencontre de plus en plus couramment dans les mandats d’agent. En détournant la période d’essai de sa finalité, certaines entreprises mandantes ont cru pouvoir l’utiliser pour échapper aux obligations d’indemnisation de fin de contrat prévues par les articles L134-11 et L134-12 du Code de Commerce. Il s’agit de l’indemnité compensatrice de préavis inexécuté et de l’indemnité légale de cessation de mandat que les usages professionnels et la jurisprudence fixent généralement à l’équivalent de deux ans de commissions brutes, calculée sur la base des commissions perçues au cours des deux dernières années d’exécution du mandat. Ces dispositions sont d’ordre public en application de l’article L134-16 du Code de Commerce et en conséquence, la jurisprudence annule toute clause contractuelle annulant ou réduisant le droit à indemnité de fin de contrat de l’agent commercial. Les juges ont donc eu à se prononcer sur la validité même de la clause de période d’essai dans le contrat d’agence commerciale.
Les solutions dégagées par les juridictions constituent un compromis entre la liberté contractuelle et le statut d’ordre public de l’agent commercial en prohibant la période d’essai si elle aboutit à le priver des indemnités de cessation de mandat et de préavis prévues par les articles L134-11 et L134-12 du Code de Commerce.
En fait, il faut distinguer selon les effets que les parties au contrat ont souhaité attacher à la période d’essai. Ainsi, la rédaction de la clause peut retarder jusqu’à l’issue de la période d’essai la formation définitive du contrat ou, simplement, offrir une faculté de résiliation réciproque sans avoir à respecter le formalisme d’un préavis :
– si la rédaction de la clause retarde jusqu’à l’expiration de la durée de l’essai la formation du contrat et donc la reconnaissance de la qualité d’agent commercial au cocontractant, la Cour de Cassation en reconnaît la validité en estimant que « …le statut des agents commerciaux, qui suppose pour son application que la convention soit définitivement conclue, n’interdit pas une période d’essai » (Cass. Com. 17 juin 2001, pourvoi n° 97-17539 ; 23 juin 2015, pourvoi n° 14-17894) ;
– si, en revanche, la rédaction de la clause ne retarde pas la prise d’effet du contrat ni la reconnaissance de la qualité d’agent commercial au cocontractant, elle doit être réputée non-écrite si elle aboutit à priver l’agent commercial des indemnités ci-avant évoquées (Cour d’appel de PARIS 11 mars 1993, DALMASSO/ MECANAUTO ; 6 septembre 2012, n° 10-16975 ; Cour d’appel de LYON 21 mai 2015, F2J.COM/SUD EST 86, n° 13/09651).
La période d’essai est propre au salariat et étrangère à l’agence commerciale et elle doit donc, par principe, être refusée lors de la négociation du contrat. Si elle ne peut être écartée, les agents commerciaux doivent être particulièrement vigilants quant à sa rédaction et doivent s’assurer les conseils d’un professionnel compétent. Leur attention sera nécessairement attirée par une durée excessivement longue de l’essai (six mois à un an) qui révèlera la volonté du mandant de s’affranchir, de son obligation d’indemnisation de l’agent commercial lors de la cessation du contrat.
